IUStificado

La reciente sanción de una norma relacionada con la provisión de servicios de Internet en Holanda ha provocado una oleada de opiniones respecto a la aparente neutralidad de la Red. ¿ Qué implicancias tiene un concepto como este en un "entorno" que todo el tiempo se modifica y en el que día a día surgen nuevas posibilidades de interacción ? ¿Es acaso una modificación estructural? ¿Es condición necesaria para la concepción de una democracia moderna? Son todos interrogantes que por el momento no pueden ser contestados, pero hacia eso vamos.

Luego de una larga discusión legislativa, el parlamento holandés dio luz verde a la normativa en cuestión. En nuestro continente, contamos como único antecedente a la legislación sancionada en Chile en el año 2010. Según leemos en distintos medios "...los principales alcances de la legislación son: la prohibición a los proveedores de interferir con el tráfico de los clientes; la gestión del tráfico en caso de congestión y seguridad siempre que las medidas tomadas no perjudiquen a los usuarios; no se permitirán las escuchas telefónicas y restricciones de los proveedores."

La norma en primera instancia, no tiene un alcance general, sino que se concentra en la actividad de los proveedores de telecomunicaciones en relación con el servicio que prestan a sus usuarios. Desde una perspectiva de derechos/obligaciones, encontramos a los proveedores como sujetos pasivos de la obligación. Es decir que si nos enfocamos en la relación que se da entre proveedor/usuario, el ojo está puesto en el vinculo que se genera desde el servidor al usuario, y no viceversa. La especificidad de la norma en esta oportunidad no cuestiona el material que se sube a la red (como indica la tendencia normativa de los últimos tiempos). La piratería informática queda en este caso a un lado del núcleo de la discusión.

Durante esta semana se conoció la resolución de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en la que se confirma el procesamiento de los administradores del portal Taringa!. Nos referimos al tema en otra oportunidad , al momento del procesamiento, pero es válido frente a esta nueva resolución, profundizar algunos conceptos vertidos en el articulo anterior.

Inicialmente, la lectura de la resolución, nos permite señalar supuestos que, al momento de la descripción de los hechos aparecen como inexactos. Vale aclarar que los procesados son el titular del servidor en el que se aloja Taringa, y por otro lado, los administradores del sitio en cuestión. Se hace referencia a que en dicho sitio se comparten y descargan archivos, siendo la calificación de estas conductas imprecisa, ya que la actividad que se desarrolla en dicho espacio de Internet es la de compartir "vinculos", no archivos. El sitio no ofrece la posibilidad de un servidor propio en el cual alojar las descargas, sino que lo único que encontramos en el mismo es un texto o imagen, que enlaza a un sitio externo (siendo este hecho aclarado cada vez que se accede ) en el que existe la posibilidad de descargar la información digital pretendida. En otras palabras, el hipervinculo es autosuficiente y tiene capacidad operativa en cuanto a su función de referencia directa al archivo, pero se confunde al continente con el contenido.

Al igual que en la resolución de primera instancia, nos encontramos con el termino "biblioteca de hipervinculos". En ningún párrafo de la misma se define en forma precisa este concepto, más allá de señalar algunos caracteres que en conjunto permiten dar forma al mismo. Es interesante, y por supuesto partiendo de una interpretación bien intencionada, todo lo que se puede transmitir con el uso del lenguaje, apelando a cierta función emotiva a la hora de elegir las palabras. En la practica cotidiana del derecho informático, el concepto "biblioteca de hipervinculos" no es utilizado, sino que se recurren a otro tipo de definiciones, un poco más precisas. El objeto que sirve como punto inicial de la denuncia, es decir, la obra ilegalmente reproducida y en virtud de la cual se original el procesamiento, es casualmente material bibliográfico. Insisto, quizás el uso del termino "biblioteca" sea casual y no guarde ningún tipo de intencionalidad, pero estamos de acuerdo que su utilización provoca cierta identificación con determinada pretensión, y en cierta forma, legitima el reclamo. Por su parte, sigue siendo imprecisa la utilización de esas palabras, ya que el sitio en cuestión (más allá de que existen bibliotecas digitales en otros portales), no cumple con los parámetros necesarios para incorporarse a esa definición. Ante la duda, podemos consultar lo que dice la RAE acerca del termino, y nos daremos cuenta que todas las definiciones refieren inequivocamente al libro como núcleo central de la definición. ¿Variantes terminológicas? Catálogo -que implica cierto orden y sistematización-, lista (un poco más anárquico en su conformación, pero útil a los fines de la resolución), y así con otros tantos, que se adecuarían de manera mas certera a la cuestión tratada. A su vez, la utilización del termino refiere necesariamente la condición de participación activa de aquel que la administra. Es cierto que la biblioteca puede ser un fenómeno colectivo, pero es imprescindible que la responsabilidad de la misma le sea endilgada a una autoridad determinada, la encargada de cuidar de ella, ordenarla e imponer los criterios de clasificación. Estos junto a otros motivos, ponen de manifiesto el desacierto en la utilización del concepto "biblioteca" en dicha resolución.

Internet podría ser definido como el "no espacio", ese ámbito en el que las cosas suceden sin suceder. Incluso, si el grado de abstracción nos los permite, jugaríamos con la ontología de "red de redes" hasta limites insospechados. Estamos de acuerdo en que el avance de las comunicaciones y principalmente el desarrollo de Internet, plantea a diario un verdadero desafío para los juristas y operadores del Derecho, que en muchos casos, atónitos frente a los cambios, no logran ofrecer soluciones acordes a lo demandado por la evolución tecnológica. Es común que en el ámbito jurídico, la realidad saque ventaja en relación con su paralelo normativo, siendo muchas veces las soluciones judiciales un reflejo tardío de los cambios que en primera instancia se manifiestan en el núcleo de la sociedad. Es cierto, en el plano de lo normativo existen algunas regulaciones tendientes a ordenar el gran caos en el que se ha convertido la red de redes, pero las mismas suelen referirse a supuestos diferentes, siendo incoherentes entre si y contribuyendo sin duda a acrecentar la incertidumbre.

Dentro de la dinámica de un proceso judicial, la determinación de la competencia es un presupuesto fundamental para el desarrollo posterior del expediente. Fijar los limites de la misma en este espacio abstracto que es Internet, sin dudas se ha convertido en un supuesto interesante a la hora de analizar las diversas problematicas relacionadas con esta temática. Semanas atrás, en un fallo de la Cámara Federal de la provincia de Salta, se reconoció la competencia de la justicia argentina para entender en una causa seguida contra la multinacional Google, sentando un precedente interesante a la hora de referirnos a cuestiones de esta índole.

¿Que hechos se le atribuyen al "Titan de Internet"? En primer lugar, alojar en sus sistemas de Blogger un espacio injuriante creado por un tercero, difundiendo a su vez la existencia del mismo a través del buscador Google, no eliminando ese contenido cuando así fuera requerido extrajudicialmente por el actor, un senador nacional. Es en torno a esta conducta que se desarrolla el proceso judicial.

Una vez determinado el objeto del proceso, podemos adentrarnos en el razonamiento que siguieron los jueces al fallar sobre esta cuestión. En primer lugar, se considera que no hay un contrato generador de obligaciones, por lo tanto la competencia estará determinada por el lugar del hecho o el domicilio del demandado (Art.5 inc.4) y no por aquella regulada en el Art.5 inc. 3, donde se establece que será "el lugar en que deba cumplirse la obligación". En oposición, los recurrentes afirman que el "lugar del hecho" se encuentra en California, donde están los soportes físicos de los sistemas de Google. Asimismo, sostienen que se confunde el lugar del hecho con el lugar en el cual el mismo proyecta sus efectos, que en rigor de verdad, no es determinante de la competencia en nuestro sistema adjetivo. Frente a esto, el actor sostiene que el lugar del hecho se configura en la provincia de Jujuy, ya que es allí donde él vive y donde los efectos perniciosos de la publicación digital han perjudicado a su familia y entorno. Esta ultima posición es la tenida en cuenta por los magistrados a la hora de resolver.

El phishing es sin duda alguna uno de los delitos informáticos que más ha crecido en los últimos años. Podríamos definirlo como una modalidad delictiva que tiene como objeto principal la apropiación de información confidencial para su uso posterior en diversas maniobras de carácter ilegal. Según el portal de seguridad de Microsoft "el "phishing" es una modalidad de estafa diseñada con la finalidad de robarle la identidad. El delito consiste en obtener información tal como números de tarjetas de crédito, contraseñas, información de cuentas u otros datos personales por medio de engaños." Al hablar de identidad, no nos referimos a la concepción habitual del termino, sino a la manifestación de esa identidad en el marco de un conjunto de relaciones - interpersonales, administrativas, comerciales- que se dan en el contexto de una determinada estructura informática.

¿ Donde nace la vinculación entre esta practica y el lavado de activos ? Para responder a esta pregunta, es preciso entender de que hablamos cuando nos referimos al lavado de activos. Escobar lo define como "el procedimiento subrepticio, clandestino y espurio mediante el cual los fondos o ganancias procedentes de actividades ilícitas (armamento, prostitución, trata de blancas, delitos comunes, económicos, políticos y conexos, contrabando, evasión tributaria, narcotráfico) son reciclados al circuito normal de capitales o bienes y luego usufructuados mediante ardides tan heterogéneos como tácticamente hábiles". En este caso particular, entonces, el dinero es el proveniente de estafas informáticas realizadas mediante la técnica del phishing. No hablamos de cifras siderales, y este delito todavía dista mucho de aquellos que le dan verdadero fundamento económico al blanqueo de capitales (narcotráfico, trata de personas, trafico de armas), pero los volúmenes monetarios que se suelen manejar, alcanzan un nivel cada vez mas considerable, y más si se desarrolla bajo el auspicio de una estructura criminal organizada a estos fines.

Para aproximarnos a la problemática en cuestión, es necesario desarrollar lo que  entendemos como derecho a la autodeterminación informativa. El Tribunal Constitucional de Alemania Federal en una sentencia del año 1983 expuso de manera suscinta las características primordiales de este derecho. En la misma se lo define como  "la facultad del individuo, derivada de la idea de autodeterminación, de decidir básicamente por si mismo cuando y dentro de que limites procede revelar situaciones referentes a la propia vida.". Nos encontramos entonces con una definición que a primera vista resulta amplia y abarcativa de múltiples circunstancias referidas a la personalidad o intimidad, pero que en su justo contexto nos da los caracteres básicos para el estudio de esta materia. En definitiva, no hablamos más que de la facultad general de disponer de datos propios. El bien protegido, entonces, no está relacionado con el carácter secreto o no del dato, o sus características intrínsecas, sino que focaliza la atención en su "utilidad y posibilidad de aplicación". Se pretende proteger la interrelación (más allá de lo abstracto del concepto) de datos personales existentes en bases de datos electrónicas y/o digitales, y los resultados que dichos intervínculos pueden replicar. Datos aislados y entendidos en un contexto determinado, quizás pueden ser indiferentes para la integridad del individuo ; pero cuando dicha información es vinculada con otra proveniente quizás de una esfera de la personalidad distinta o descontextualizada, los efectos desconocen limites y las consecuencias se multiplican de manera exponencial. Valiendonos de un ejemplo, estamos frente a dos o más componentes químicos que aislados son absolutamente inocuos, pero indebidamente combinados pueden causar un verdadero estrago. Es decir que un dato carente de interés aisladamente considerado, bajo las condiciones de elaboración automática de datos, puede adquirir un nuevo valor de referencia, por lo que ya no existe, "ninguno sin interés". Vittorio Frosini señala que "la libertad informativa representa  una nueva forma de desarrollo de la libertad personal; no consistente únicamente en la libertad negativa del right of privacy, (...) consiste, también, en la libertad de informarse, es decir de un control  autónomo  sobre los datos propios, sobre la propia identidad informática"

Estamos de acuerdo en que el derecho a la autodeterminación informativa cobra mayor relevancia cuando lo entendemos en la dinámica de un sistema de organización estatal, en la que los datos son suministrados a diversas oficinas públicas con múltiples finalidades (impositivas, administrativas, sanitarias). Esto no implica que se deba quitar importancia a la situación dada con la interacción de datos en otros ámbitos, tales como las redes sociales. Cada vez son mayores los puntos de contacto entre la vida cotidiana y aquello que sucede más allá del monitor. Es frecuente, por ejemplo, que los encargados de seleccionar personal para una empresa, consulten los perfiles virtuales de los postulantes (con la polémica que esa actividad conlleva) y una vez contratados, se valgan de las redes sociales para monitorear su desempeño. Instituciones de diverso orden (políticas, educativas, etc) supervisan la "conducta virtual" de sus miembros utilizando también los recursos antes mencionados . Encontramos, de igual manera, que los organismos policiales de los Estados se valen de perfiles informáticos para dar inicio a investigaciones o aportar datos de extrema sensibilidad para el desarrollo de las mismas. Menospreciar entonces la importancia que representa esa magnitud de datos y la administración y uso que se hace de los mismos, es por lo menos, una actitud imprudente, siendo imprescindible una respuesta legislativa que esté a la altura de dicha evolución en la concepción de información.

En la ultima semana cobró notoriedad un fallo de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correcional en el que se confirma el procesamiento de los titulares de un sitio de Internet en cuanto al delito previsto en el articulo 72 inciso a de la Ley de Propiedad Intelectual, considerandolos participes necesarios.

La decisión judicial incurre en varias imprecisiones y contradicciones propias de una clara falta de información/formación respecto a la dinámica y el funcionamiento de esta categoría de sitios de Internet. Analicemos alguna de ellas:

En primer lugar, se hace referencia a la finalidad del sitio como la de "ofrecer a usuarios anónimos la posibilidad de compartir y descargar gratuitamente archivos cuyo contenido no se encuentra autorizado para publicar por parte del autor [...] ". En este fragmento, es preciso destacar dos errores claros de concepto. Por un lado, ignorando la concepción clásica del termino, los usuarios del sitio no son anónimos. Es discutible si el anonimato es una cualidad absoluta o que admite gradaciones. Es concreto el hecho de que los usuarios no son identificados con los medios ordinarios de comprobación de identidad (D.N.I , dirección, teléfono personal, etc.), pero estamos de acuerdo en que cada una de las personas que interactúa en el portal, lo hace bajo un numero de IP ( descartando la posibilidad de la existencia de IP dinámicas y/o anónimas, que requieren determinados conocimientos informáticos para su aprovechamiento), que en definitiva es la huella que cada una de nuestras conexiones deja en la inmensa red global. Para publicar contenido, es necesario ser usuario registrado del sitio, por lo que pese a que el registro no cumpla con estrictas pautas de identificación , es suficiente a los fines propuestos por el espacio digital del que hablamos. De igual manera, se incurre en un falso presupuesto cuando se señala el hecho de compartir y descargar archivos como función especifica del sitio. Nuevamente, y dejando de lado precisiones de orden técnico, el sitio simplemente ofrece a sus usuarios la eventual posibilidad de compartir hipervínculos (no es exclusivamente un sitio de descargas), no dando soporte técnico al alojamiento físico de los diferentes archivos ( no así sitios tales como Rapidshare, Megaupload , Mediafire ).

En el párrafo siguiente de la resolución se incurre en una notable contradicción ya que se caracteriza al sitio referidos en autos como una "biblioteca de hipervinculos". Desconozco el significado concreto de esta construcción conceptual, pero considero que se opone claramente con lo sostenido lineas atrás, donde se califica al espacio virtual cuestionado como un sitio en el cual se pueden descargar archivos. ¿ Que entendemos por "biblioteca de hipervinculos" ? En el fallo no se profundiza en la naturaleza del termino, ni se señalan los caracteres que le dan sustento a esa denominación. ¿Acaso se deben cumplir con ciertos criterios de categorización ( temática, autor, procedencia, fecha ) ? ¿ Se requiere que dicha "biblioteca" sea alojada en servidores sujetos a la titularidad de los imputados ? No es claro lo que se quiere indicar, incurriendo en una postura en franca contradicción con lo expresado en primer termino. En virtud de la definición propuesta, podríamos caracterizar a los motores de búsqueda , como grandes bibliotecas de hipervinculos, y en virtud de ello, hacer extensiva la demanda y la punibilidad a quienes detentan su titularidad.