IUStificado

La tradición legislativa, o al menos la que impera en los últimos años, señala a las semanas postreras como escenario de maratónicas sesiones en el Congreso de la Nación, donde se tratan diversos proyectos de ley que por diferente motivos (y más aun en un periodo electoral) no fueron considerados a lo largo del año. Este fenómeno se acentúa aun más cuando se verifican cambios trascendentales en la composición de ambas Cámaras. Dado que es un tema que siempre me resulto interesante, focalicé mi atención en uno de esos proyectos. Me refiero a aquel que se ocupa de las actividades terroristas y su financiación, propuesto por el PEN en el mes de octubre. Dejando de lado algunas particularidades, pretendo concentrarme en el núcleo normativo de este proyecto que tiene como eje central, el agregado de un artículo en la parte general del Código Penal.

Actividades Terroristas: legislación actual

A modo de repaso, encontramos en el ordenamiento actual algunas leyes que se ocupan de esta temática. Entre ellas, ratificando instrumentos internacionales, encontramos a la ley 26.023 (Convención Interamericana contra el Terrorismo) y 26.024 (Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo). Vale decir que estos convenios, refieren a su vez a otros celebrados a lo largo de décadas (seguridad aérea, armas nucleares, seguridad en la navegación marítima, personas internacionalmente protegidas, etc.), creando así un complejo entramado de directivas. Ambos instrumentos ofrecen un marco normativo general en virtud del cual la legislación nacional tiene margen para regular, siendo este último un presupuesto ineludible de los Convenios. En razón de ello, las manifestaciones concretas en el ordenamiento interno, están materializadas en tipos penales específicos vinculados con esta problemática, entre los que es propio destacar a los artículos 213 bis y ter del CP, incluidos en el capitulo “Asociaciones ilícitas terroristas y financiación del terrorismo” (Ley 26.268). En el primero de ellos, se regula una figura de asociación ilícita calificada por el fin – las actividades terroristas-, con el consiguiente incremento en el reproche punitivo. En el segundo articulo, se condena el financiamiento de dichas actividades. Por otro lado, pero en estrecha relación con esta temática, encontramos la regulación especifica del lavado de activos , con la reciente sanción de la ley 26.683 al igual que el tratamiento de otros delitos conexos.

Más allá de este escenario, la coyuntura internacional, la ratificación de convenios internacionales sobre la materia y la constante presión de organizaciones como el GAFI, hacen necesario entonces, en palabras del Poder Ejecutivo, una reforma que represente un paso más en la lucha contra el terrorismo. En razón de esto, es que se proyecta una modificación profunda en la materia.

Durante esta semana se conoció la resolución de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en la que se confirma el procesamiento de los administradores del portal Taringa!. Nos referimos al tema en otra oportunidad , al momento del procesamiento, pero es válido frente a esta nueva resolución, profundizar algunos conceptos vertidos en el articulo anterior.

Inicialmente, la lectura de la resolución, nos permite señalar supuestos que, al momento de la descripción de los hechos aparecen como inexactos. Vale aclarar que los procesados son el titular del servidor en el que se aloja Taringa, y por otro lado, los administradores del sitio en cuestión. Se hace referencia a que en dicho sitio se comparten y descargan archivos, siendo la calificación de estas conductas imprecisa, ya que la actividad que se desarrolla en dicho espacio de Internet es la de compartir "vinculos", no archivos. El sitio no ofrece la posibilidad de un servidor propio en el cual alojar las descargas, sino que lo único que encontramos en el mismo es un texto o imagen, que enlaza a un sitio externo (siendo este hecho aclarado cada vez que se accede ) en el que existe la posibilidad de descargar la información digital pretendida. En otras palabras, el hipervinculo es autosuficiente y tiene capacidad operativa en cuanto a su función de referencia directa al archivo, pero se confunde al continente con el contenido.

Al igual que en la resolución de primera instancia, nos encontramos con el termino "biblioteca de hipervinculos". En ningún párrafo de la misma se define en forma precisa este concepto, más allá de señalar algunos caracteres que en conjunto permiten dar forma al mismo. Es interesante, y por supuesto partiendo de una interpretación bien intencionada, todo lo que se puede transmitir con el uso del lenguaje, apelando a cierta función emotiva a la hora de elegir las palabras. En la practica cotidiana del derecho informático, el concepto "biblioteca de hipervinculos" no es utilizado, sino que se recurren a otro tipo de definiciones, un poco más precisas. El objeto que sirve como punto inicial de la denuncia, es decir, la obra ilegalmente reproducida y en virtud de la cual se original el procesamiento, es casualmente material bibliográfico. Insisto, quizás el uso del termino "biblioteca" sea casual y no guarde ningún tipo de intencionalidad, pero estamos de acuerdo que su utilización provoca cierta identificación con determinada pretensión, y en cierta forma, legitima el reclamo. Por su parte, sigue siendo imprecisa la utilización de esas palabras, ya que el sitio en cuestión (más allá de que existen bibliotecas digitales en otros portales), no cumple con los parámetros necesarios para incorporarse a esa definición. Ante la duda, podemos consultar lo que dice la RAE acerca del termino, y nos daremos cuenta que todas las definiciones refieren inequivocamente al libro como núcleo central de la definición. ¿Variantes terminológicas? Catálogo -que implica cierto orden y sistematización-, lista (un poco más anárquico en su conformación, pero útil a los fines de la resolución), y así con otros tantos, que se adecuarían de manera mas certera a la cuestión tratada. A su vez, la utilización del termino refiere necesariamente la condición de participación activa de aquel que la administra. Es cierto que la biblioteca puede ser un fenómeno colectivo, pero es imprescindible que la responsabilidad de la misma le sea endilgada a una autoridad determinada, la encargada de cuidar de ella, ordenarla e imponer los criterios de clasificación. Estos junto a otros motivos, ponen de manifiesto el desacierto en la utilización del concepto "biblioteca" en dicha resolución.

Una semana atrás, el crimen de una menor conmovió a la opinión publica. Días más tarde de lo acontecido, estamos en condiciones de reflexionar acerca de algunas cuestiones relacionadas con el impacto social del hecho. En esta oportunidad no nos detendremos en el comentario del accionar policial, en el papel que desempeñaron los medios - criticados en su mayoría por la abyecta cobertura del caso- ni en los bemoles de la labor judicial. Procuraremos centrar el análisis entonces, en la reacción de la sociedad frente a ese crimen y la nota de emotividad exacerbada que situaciones de este estilo despiertan en el común de la gente.

¿Qué es lo que nos une en derredor de un crimen y el repudio frente al mismo?¿Qué hay detrás de ese clamor social conjugado en un solo reclamo? Son preguntas cuya respuesta está ligada a diversos factores y es necesariamente multidisciplinaria la labor de responderla. La sociología, la psicología e incluso gran parte de las ciencias sociales se han ocupado durante muchos años de responder ese interrogante, no siendo univoca la respuesta. ¿El Derecho que tiene para decir al respecto? Tomemos como referencia, más allá de su procedencia del ámbito sociológico, el trabajo de George Mead denominado "La Psicología de la Justicia Punitiva", donde encontraremos quizás la punta del ovillo en esta temática.

Como primer punto a señalar, es necesario referir la polarización que se da en el núcleo de la sociedad cuando ocurre un hecho delictivo. Determinamos al "enemigo", el Otro, en función de la definición de los bienes o instituciones que este avasalla. Cuando el bien jurídicamente protegido y ocasionalmente vulnerado por el accionar de un individuo, es la propiedad (en la concepción capitalista del termino), los carriles del proceso judicial y todo lo que él conlleva, no presentan particularidades. Todo se recrudece y adquiere otro cariz, cuando es la vida humana la que entra en juego. El instinto de hostilidad, que a través de un largo proceso de autoreferencia y vida gregaria fue sublimado para finalmente objetivarse en la figura de la Corte o Tribunal, hace mella en cada una de las conciencias individuales, y de a poco, una construcción colectiva de neto carácter vindicativo, comienza a surgir (o resurgir, si lo entendemos como un condición latente).

Lesiones leves, daños a la propiedad y algunas contravenciones. A primera vista, nada demasiado grave. Así se conforma el catálogo delictivo de quien será protagonista de las próximas lineas. Este pequeño - y me adelanto a su condición- oriundo de alguna ciudad de México, es el artífice de esas fechorias. Antes de continuar, es propio señalar que el análisis siguiente no es más que una elucubración teórica tendiente a satisfacer vaya a saber uno que pretensión lúdica. Quizás no es más que una excusa para escribir sobre un personaje ligado a la infancia, cómodamente establecido en el imaginario colectivo de toda una generación. Posiblemente sea valido como recurso didáctico para todos aquellos que no logran comprender algunos bemoles de la parte general del Derecho Penal. En el plano de la realidad, justo ahí donde el limite de la ficción se confunde con lo cotidiano, lo encontramos a él. Un jovencito de tan solo 8 años, más allá de que su figura de cincuentón infantiloide sugiera lo contrario. Una infancia signada por el desamparo y el abandono, conforma el único capitulo de su escueta biografía. Cada día un nuevo desafío, de esos pequeños pero inmensamente necesarios: procurar la comida o el abrigo que su desvencijado barril pronto dejara de brindarle. Instalado, vaya a saber uno por que argucia del destino, en el núcleo de una comunidad que con deficiencias, pero con la candidez propia de la naturaleza humana, le brinda lo necesario para subsistir. La escuela y educación, signada por el rigor de su infinito profesor. Es quizás el prototipo del niño desamparado de décadas que ya han pasado, donde el delito a esa edad, no era más que una travesura con pretensiones "rocambolisticas". Otra es la situación ahora, pero no es este el espacio para ese tipo de discusión.

El Chavo del Ocho es quien nos ocupa en esta oportunidad, y junto a él y sus experiencias personales, abordaré el iter de la Teoría del Delito. Más allá del rigor teórico de algunas lineas, es este espacio nada más que una licencia en el ajetreo diario. Quizás en lo cotidiano, es donde encontramos la respuesta, y es por eso que son los principales destinatarios de estos párrafos aquellos que dando sus primeros pasos en el terreno del Derecho Penal, se pierden en las laberínticas construcciones teóricas. Que mejor entonces que repasar la teoría del delito valiéndonos del carácter denotativo que naturalmente surge de ese programa repetido hasta el hartazgo por las emisoras locales y  tan ligado a nuestra infancia.

El phishing es sin duda alguna uno de los delitos informáticos que más ha crecido en los últimos años. Podríamos definirlo como una modalidad delictiva que tiene como objeto principal la apropiación de información confidencial para su uso posterior en diversas maniobras de carácter ilegal. Según el portal de seguridad de Microsoft "el "phishing" es una modalidad de estafa diseñada con la finalidad de robarle la identidad. El delito consiste en obtener información tal como números de tarjetas de crédito, contraseñas, información de cuentas u otros datos personales por medio de engaños." Al hablar de identidad, no nos referimos a la concepción habitual del termino, sino a la manifestación de esa identidad en el marco de un conjunto de relaciones - interpersonales, administrativas, comerciales- que se dan en el contexto de una determinada estructura informática.

¿ Donde nace la vinculación entre esta practica y el lavado de activos ? Para responder a esta pregunta, es preciso entender de que hablamos cuando nos referimos al lavado de activos. Escobar lo define como "el procedimiento subrepticio, clandestino y espurio mediante el cual los fondos o ganancias procedentes de actividades ilícitas (armamento, prostitución, trata de blancas, delitos comunes, económicos, políticos y conexos, contrabando, evasión tributaria, narcotráfico) son reciclados al circuito normal de capitales o bienes y luego usufructuados mediante ardides tan heterogéneos como tácticamente hábiles". En este caso particular, entonces, el dinero es el proveniente de estafas informáticas realizadas mediante la técnica del phishing. No hablamos de cifras siderales, y este delito todavía dista mucho de aquellos que le dan verdadero fundamento económico al blanqueo de capitales (narcotráfico, trata de personas, trafico de armas), pero los volúmenes monetarios que se suelen manejar, alcanzan un nivel cada vez mas considerable, y más si se desarrolla bajo el auspicio de una estructura criminal organizada a estos fines.

En la ultima semana cobró notoriedad un fallo de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correcional en el que se confirma el procesamiento de los titulares de un sitio de Internet en cuanto al delito previsto en el articulo 72 inciso a de la Ley de Propiedad Intelectual, considerandolos participes necesarios.

La decisión judicial incurre en varias imprecisiones y contradicciones propias de una clara falta de información/formación respecto a la dinámica y el funcionamiento de esta categoría de sitios de Internet. Analicemos alguna de ellas:

En primer lugar, se hace referencia a la finalidad del sitio como la de "ofrecer a usuarios anónimos la posibilidad de compartir y descargar gratuitamente archivos cuyo contenido no se encuentra autorizado para publicar por parte del autor [...] ". En este fragmento, es preciso destacar dos errores claros de concepto. Por un lado, ignorando la concepción clásica del termino, los usuarios del sitio no son anónimos. Es discutible si el anonimato es una cualidad absoluta o que admite gradaciones. Es concreto el hecho de que los usuarios no son identificados con los medios ordinarios de comprobación de identidad (D.N.I , dirección, teléfono personal, etc.), pero estamos de acuerdo en que cada una de las personas que interactúa en el portal, lo hace bajo un numero de IP ( descartando la posibilidad de la existencia de IP dinámicas y/o anónimas, que requieren determinados conocimientos informáticos para su aprovechamiento), que en definitiva es la huella que cada una de nuestras conexiones deja en la inmensa red global. Para publicar contenido, es necesario ser usuario registrado del sitio, por lo que pese a que el registro no cumpla con estrictas pautas de identificación , es suficiente a los fines propuestos por el espacio digital del que hablamos. De igual manera, se incurre en un falso presupuesto cuando se señala el hecho de compartir y descargar archivos como función especifica del sitio. Nuevamente, y dejando de lado precisiones de orden técnico, el sitio simplemente ofrece a sus usuarios la eventual posibilidad de compartir hipervínculos (no es exclusivamente un sitio de descargas), no dando soporte técnico al alojamiento físico de los diferentes archivos ( no así sitios tales como Rapidshare, Megaupload , Mediafire ).

En el párrafo siguiente de la resolución se incurre en una notable contradicción ya que se caracteriza al sitio referidos en autos como una "biblioteca de hipervinculos". Desconozco el significado concreto de esta construcción conceptual, pero considero que se opone claramente con lo sostenido lineas atrás, donde se califica al espacio virtual cuestionado como un sitio en el cual se pueden descargar archivos. ¿ Que entendemos por "biblioteca de hipervinculos" ? En el fallo no se profundiza en la naturaleza del termino, ni se señalan los caracteres que le dan sustento a esa denominación. ¿Acaso se deben cumplir con ciertos criterios de categorización ( temática, autor, procedencia, fecha ) ? ¿ Se requiere que dicha "biblioteca" sea alojada en servidores sujetos a la titularidad de los imputados ? No es claro lo que se quiere indicar, incurriendo en una postura en franca contradicción con lo expresado en primer termino. En virtud de la definición propuesta, podríamos caracterizar a los motores de búsqueda , como grandes bibliotecas de hipervinculos, y en virtud de ello, hacer extensiva la demanda y la punibilidad a quienes detentan su titularidad.