IUStificado

Durante esta semana se conoció la resolución de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en la que se confirma el procesamiento de los administradores del portal Taringa!. Nos referimos al tema en otra oportunidad , al momento del procesamiento, pero es válido frente a esta nueva resolución, profundizar algunos conceptos vertidos en el articulo anterior.

Inicialmente, la lectura de la resolución, nos permite señalar supuestos que, al momento de la descripción de los hechos aparecen como inexactos. Vale aclarar que los procesados son el titular del servidor en el que se aloja Taringa, y por otro lado, los administradores del sitio en cuestión. Se hace referencia a que en dicho sitio se comparten y descargan archivos, siendo la calificación de estas conductas imprecisa, ya que la actividad que se desarrolla en dicho espacio de Internet es la de compartir "vinculos", no archivos. El sitio no ofrece la posibilidad de un servidor propio en el cual alojar las descargas, sino que lo único que encontramos en el mismo es un texto o imagen, que enlaza a un sitio externo (siendo este hecho aclarado cada vez que se accede ) en el que existe la posibilidad de descargar la información digital pretendida. En otras palabras, el hipervinculo es autosuficiente y tiene capacidad operativa en cuanto a su función de referencia directa al archivo, pero se confunde al continente con el contenido.

Al igual que en la resolución de primera instancia, nos encontramos con el termino "biblioteca de hipervinculos". En ningún párrafo de la misma se define en forma precisa este concepto, más allá de señalar algunos caracteres que en conjunto permiten dar forma al mismo. Es interesante, y por supuesto partiendo de una interpretación bien intencionada, todo lo que se puede transmitir con el uso del lenguaje, apelando a cierta función emotiva a la hora de elegir las palabras. En la practica cotidiana del derecho informático, el concepto "biblioteca de hipervinculos" no es utilizado, sino que se recurren a otro tipo de definiciones, un poco más precisas. El objeto que sirve como punto inicial de la denuncia, es decir, la obra ilegalmente reproducida y en virtud de la cual se original el procesamiento, es casualmente material bibliográfico. Insisto, quizás el uso del termino "biblioteca" sea casual y no guarde ningún tipo de intencionalidad, pero estamos de acuerdo que su utilización provoca cierta identificación con determinada pretensión, y en cierta forma, legitima el reclamo. Por su parte, sigue siendo imprecisa la utilización de esas palabras, ya que el sitio en cuestión (más allá de que existen bibliotecas digitales en otros portales), no cumple con los parámetros necesarios para incorporarse a esa definición. Ante la duda, podemos consultar lo que dice la RAE acerca del termino, y nos daremos cuenta que todas las definiciones refieren inequivocamente al libro como núcleo central de la definición. ¿Variantes terminológicas? Catálogo -que implica cierto orden y sistematización-, lista (un poco más anárquico en su conformación, pero útil a los fines de la resolución), y así con otros tantos, que se adecuarían de manera mas certera a la cuestión tratada. A su vez, la utilización del termino refiere necesariamente la condición de participación activa de aquel que la administra. Es cierto que la biblioteca puede ser un fenómeno colectivo, pero es imprescindible que la responsabilidad de la misma le sea endilgada a una autoridad determinada, la encargada de cuidar de ella, ordenarla e imponer los criterios de clasificación. Estos junto a otros motivos, ponen de manifiesto el desacierto en la utilización del concepto "biblioteca" en dicha resolución.

De igual forma, se hace referencia a la divulgación de links, es decir, al acto de poner los mismos al alcance del publico. Está claro que lo anterior es un hecho comprobable y verificado en el sitio en cuestión, pero en la resolución de la Cámara se hace referencia a que con la divulgación de esos links (no así de los archivos), se permite la descarga de la obra ilegalmente reproducida. Hablar de permiso, implica necesariamente una actitud activa por parte de quien lo concede, una habilitación, un dejar hacer; cuando en realidad, se comprueba que en el más grave de los casos, lo que se hace es facilitar el acceso a la descarga, no promoviéndola. Coincidimos en que el permitir, como conducta, es también un dejar hacer, pero ese es un presupuesto absoluto en un ámbito de plena libertad como es Internet.

Por otro lado, la defensa de los procesados expresa en sus agravios que la figura de participación que se les endilga a los administradores del sitio, tiene su base en dos supuestos facticos independientes. El primero de ellos, como adelantamos, es el de poner a disposición de las personas que se registran como usuarios del sitio web (siendo esto un error, ya que no es necesaria la registración para acceder al contenido el sitio), la posibilidad de incluir en sus comentarios (confundiendo a los mismos con el "post") , direcciones web que habilitan la descarga de obras literarias digitalizadas. El segundo supuesto, el de no contar con mecanismos de protección necesarios, le quita entidad a la posibilidad de autocontrol y denuncia instrumentada por los administradores del sitio. Estamos entonces frente a la construcción de una figura de participación formada por una acción y una omisión. Más allá de la perspectiva doctrinaria de esta cuestión, el defensor sostiene la dudosa constitucionalidad de la participación por omisión, ya que en términos de imputación objetiva, se equipara a la acción con una omisión, siendo de naturaleza diversa los supuestos que se deben acreditar para la imputación de estas dos figuras.

Es interesante destacar como parámetro para el estudio de la causa, la "Declaración Conjunta sobre la Libertad de Expresión en Internet" realizada en el marco de la ONU. En la misma, podemos encontrar, en los puntos A y B del segundo articulo, el denominado Principio de Mera Transmisión. En virtud de este principio "ningún prestador de servicios de Internet que ofrezca únicamente servicios técnicos (como acceso e interconexión a Internet, alojamiento, procesamiento, referencia, búsquedas o conservación de contenidos) pueda ser considerado responsable por los contenidos nocivos o ilícitos generados por terceros." En el documento, podemos encontrar también un apartado en el que se señala que "no se le deberá exigir a los intermediarios controlar los contenidos generados, transmitidos o almacenados por sus usuarios.". La responsabilidad, en estos casos, solo nace cuando los administradores intervengan directamente en la producción de dichos contenidos o incumplan una orden judicial que imponga la eliminación del material ilícito. Al momento de resolver sobre el procesamiento, se alega que este documento  no fue suscripto por la Argentina, ni sus parámetros han sido receptados por la legislación interna, por lo que se descarta su aplicación.

Resta señalar que el material reproducido ilegalmente, alojado en un sitio web distinto del de Taringa, puede ser accesado de forma directa desde cualquier servicio de indexación, o buscador. El sitio web en cuestión no es un intermediario necesario y mucho menos exclusivo. En este mismo sentido, es valido remarcar la diferencia que existe entre la entidad del sitio web en el que se copian los links, y el soporte físico en el que se guarda esa información digital. Los servidores en los que se alojan, son extranjeros, y no tienen vinculo con el servidor en el que se aloja el sitio web. Si no se confunden estos dos supuestos, al menos la relación  que se establece entre ellos no tienen la suficiente claridad. Esperaremos el curso de la causa para confirmar o no si estamos ante un caso que pueda sentar un precedente en lo que refiere a la temática tratada.