IUStificado

La tradición legislativa, o al menos la que impera en los últimos años, señala a las semanas postreras como escenario de maratónicas sesiones en el Congreso de la Nación, donde se tratan diversos proyectos de ley que por diferente motivos (y más aun en un periodo electoral) no fueron considerados a lo largo del año. Este fenómeno se acentúa aun más cuando se verifican cambios trascendentales en la composición de ambas Cámaras. Dado que es un tema que siempre me resulto interesante, focalicé mi atención en uno de esos proyectos. Me refiero a aquel que se ocupa de las actividades terroristas y su financiación, propuesto por el PEN en el mes de octubre. Dejando de lado algunas particularidades, pretendo concentrarme en el núcleo normativo de este proyecto que tiene como eje central, el agregado de un artículo en la parte general del Código Penal.

Actividades Terroristas: legislación actual

A modo de repaso, encontramos en el ordenamiento actual algunas leyes que se ocupan de esta temática. Entre ellas, ratificando instrumentos internacionales, encontramos a la ley 26.023 (Convención Interamericana contra el Terrorismo) y 26.024 (Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo). Vale decir que estos convenios, refieren a su vez a otros celebrados a lo largo de décadas (seguridad aérea, armas nucleares, seguridad en la navegación marítima, personas internacionalmente protegidas, etc.), creando así un complejo entramado de directivas. Ambos instrumentos ofrecen un marco normativo general en virtud del cual la legislación nacional tiene margen para regular, siendo este último un presupuesto ineludible de los Convenios. En razón de ello, las manifestaciones concretas en el ordenamiento interno, están materializadas en tipos penales específicos vinculados con esta problemática, entre los que es propio destacar a los artículos 213 bis y ter del CP, incluidos en el capitulo “Asociaciones ilícitas terroristas y financiación del terrorismo” (Ley 26.268). En el primero de ellos, se regula una figura de asociación ilícita calificada por el fin – las actividades terroristas-, con el consiguiente incremento en el reproche punitivo. En el segundo articulo, se condena el financiamiento de dichas actividades. Por otro lado, pero en estrecha relación con esta temática, encontramos la regulación especifica del lavado de activos , con la reciente sanción de la ley 26.683 al igual que el tratamiento de otros delitos conexos.

Más allá de este escenario, la coyuntura internacional, la ratificación de convenios internacionales sobre la materia y la constante presión de organizaciones como el GAFI, hacen necesario entonces, en palabras del Poder Ejecutivo, una reforma que represente un paso más en la lucha contra el terrorismo. En razón de esto, es que se proyecta una modificación profunda en la materia.

El proyecto de reforma

La principal modificación plasmada en este proyecto, está ligada a la incorporación de un nuevo inciso al artículo 41, en la parte general del Código Penal de la Nación. En el nuevo articulo 41 quinquies, en términos generales, se manifiesta que cualquier delito de la legislación argentina (incluidas las leyes penales especiales) que se cometa con finalidad terrorista descripta en los instrumentos internacionales, incrementará su pena en el doble del mínimo y del máximo. Analicemos entonces en profundidad la letra del proyecto:

“Cuando alguno de los delitos previstos en este Código hubiere sido cometido con la finalidad de aterrorizar a la población, la escala penal se incrementará en el doble del mínimo y del máximo. Si la finalidad fuese la de obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, se aplicará la misma escala, siempre y cuando no se trate del ejercicio de un derecho constitucional.”

Abordar una cuestión semántica tal vez sea considerado como una tarea menor si lo ponemos en contraste con la complejidad normativa del proyecto, pero es un elemento que tal vez nos ayude a desandar el espíritu de esta modificación. En una primera lectura, notamos la clara existencia de dos finalidades distintas a la hora de calificar la conducta típica. En la primera parte del pretenso articulo, la acción típica está configurada por el verbo “aterrorizar”. Ese término ya había sido utilizado en el artículo 213 bis referido líneas atrás. Considero que la utilización de este concepto es un tanto circular en relación con la conducta típica, deviniendo en autorreferencial. En los vaivenes del lenguaje jurídico, con sus conocidas notas de vaguedad y ambigüedad, puede ocasionar algunos inconvenientes.

En otro plano de análisis, la finalidad a la que refiere el artículo se torna insuficiente frente a la multiplicidad de manifestaciones que tiene la actividad terrorista en el mundo contemporáneo. En muchas oportunidades, los ataques tienen base en fundamentalismos religiosos, o pretenden transmitir mensajes de carácter político, obedeciendo en otros casos a un estado de enajenación temporaria, o al plan de un sociópata, como ocurrió en último atentado en Noruega. Es entonces en el ámbito del aspecto subjetivo del tipo en donde se tiene que dar el análisis, y es ahí donde encontramos que en muchos casos la conducta típica descripta no cubre el amplio espectro al que pueden referirse los ataques terroristas. Sabido es que la casuística en materia penal es una tarea impracticable y de poco rigor metodológico, pero la inclusión de términos más apropiados daría una solución más efectiva frente a este flagelo internacional.

De todas formas, encontramos en la última parte del artículo la cuestión que quizás pueda suscitar más polémica, prestándose a diversas interpretaciones. A primera vista, aparece como reiterativo el hecho de señalar que la aplicación de un tipo penal de ninguna manera puede ofender o perjudicar el ejercicio de un derecho constitucional, ya que es una pauta fundamental e implícita en todo ordenamiento normativo contemporáneo, ligada a los principios fundantes de derecho penal, y que en este estadio de la evolución normativa nacional ya se considera ineludible. Descartada entonces esta primera interpretación, es preciso preguntarse el por que de esa aclaración. ¿No es acaso “abrir el paraguas” normativo antes de que algo ocurra? Una primera hipótesis, esbozada a partir de la exposición de motivos del proyecto, nos lleva a pensar que lo que se pretende señalar de manera certera es que “quedan terminantemente excluidos de cualquier posible interpretación criminalizante, los hechos de protesta social[…]”. Frente a esto, la posibilidad de criminalizar este tipo de conductas, quedaría completamente negada. Continua el texto en relación a estos hechos señalando cual es la finalidad primordial de esta clase de protestas, es decir, la de “reclamar por derechos individuales o colectivos”. Finaliza ese párrafo refiriendo que “en el supuesto en que pudieran transgredir la ley penal […], no dejarían de constituir el ejercicio de un derecho constitucional”. Estas aclaraciones, nuevamente sobreabundantes, exigen un análisis más profundo. 

El “obrar en el legitimo ejercicio de un derecho”, en un supuesto ya regulado por el articulo 34.4 del CP. Estaríamos entonces confundiendo una garantía constitucional con una causa de justificación. Teniendo en cuenta que es una pauta establecida en la parte general del código, y ha sido considerada hasta el hartazgo por la jurisprudencia y la normativa posterior a su manifestación, resulta extraño que se la incluya como agregado final de un nuevo articulo. Otra interpretación, nos permite afirmar que la expresa referencia a ese principio es tal, porque en cierta medida, el nuevo tipo penal implica una restricción al ejercicio de ese derecho constitucional. Esta idea adquiere fundamentos si la estudiamos desde la doble limitación explicitada por la doctrina, es decir, la limitación de contenido y de forma en la legitimidad del ejercicio de un derecho. Quizás como manifestó Jiménez de Asúa en relación con el art. 34.4, tan solo se trate de otra disposición cuya única utilidad sea la de “llamar la atención de los magistrados” . Lo que abunda no daña, pero en muchos, casos confunde.

No entraré en la discusión dogmatica acerca de la inclusión de agravantes genéricos, aunque quizás admita el debate la técnica legislativa utilizada, tal como ocurrió en su momento con la inclusión de otros agravantes cuyas disposiciones se proyectan en múltiples figuras de la parte especial. Señalan Zaffaroni, Alagia y Slokar que con la introducción sistemática de estas agravantes genéricas, "se transforma la matriz y el sistema de fuentes que acuñó el código en su redacción originaria, ratificando la poca sensatez del legislador argentino en los últimos años.”

En igual sentido que lo expresado en líneas anteriores, más allá de que el artículo 41 cobra relevancia en el marco de la determinación de la pena, es decir en la etapa resolutiva de la persecución penal, es preciso señalar una alternativa que de darse, causaría problemas. En efecto, muchos aparatos represivos locales o provinciales, acostumbrados al abuso de la fuerza en momento de represión de la protesta social, podrían valerse ex ante de este agregado para criminalizar ese tipo de conductas, y habilitar la represión desmedida y en desmedro de garantías fundamentales. Advertidos de esta posibilidad y su excepcionalidad, solo resta esperar la aplicación responsable de los nuevos preceptos.

Con el dictamen favorable de los plenarios de las comisiones de Legislación Penal y Finanzas, es probable que este proyecto sea tratado en la sesión especial de este miércoles. Ignoro cual será el discurrir de esta normativa en su tratamiento legislativo, pero espero que se pueda discutir lo suficiente, asegurando así la reforma responsable de nuestra legislación penal.